《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件
若干问题的意见（试行）》解读
北京市高级人民法院民一庭 陈特
一、《意见》要解决的核心问题 当前，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件中遇到的一个突出的问题便是，有的案件适用《民法通则》，有的案件则适用《条例》，也就是《答记者问》中所说的区分案件类型分别适用法律的“二元化”现象。但是，由于《通知》和《答记者问》对此仅做出了原则性的规定，因此，实践中对这两个文件的贯彻实施存在不同的做法，在如何选择救济途径、如何委托鉴定、如何确定赔偿责任等方面，各法院之间执法不统一的问题比较严重。因此，《意见》所要解决的核心问题就是要通过可操作性较强的条文规定，规范审理医疗损害赔偿纠纷案件适用法律的“二元化”现象，努力实现执法原则和尺度的统一。 与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故技术鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《条例》仍存在着医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害、医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗鉴定问题、医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足，因此，最高法院在《通知》和《答记者问》中提出了区分不同案件类型分别适用法律的处理原则。但是，到底应该怎样贯彻这一原则，人民法院面临着许多疑难问题，例如：1、由于最高法院《民事案件案由规定（试行）》在侵权纠纷部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由，各法院在审理此类纠纷时确定的案由就不一致，有人身损害赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗侵权纠纷、医疗损害赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷等等。2、对于医疗损害赔偿纠纷案件，医疗机构的医疗行为经鉴定不构成医疗事故的，是否允许患者一方变更诉讼请求，各法院认识并不一致。3、在医疗损害赔偿纠纷案件中，如果一方当事人申请委托进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定，另一方当事人申请委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托何种鉴定，各法院之间分歧较大。4、对于经鉴定构成医疗事故的案件，由于《条例》规定的赔偿项目较少，有部分法院就根据《民法通则》及《人身损害赔偿解释》增加赔偿项目，同时，由于《条例》规定的赔偿标准低，部分法院就根据公平原则提高赔偿数额。 为了解决上述问题，《意见》着重针对如何区分不同案件类型分别适用法律做出具体规定。对此，拟从以下四个方面予以说明。 第一、关于医疗损害赔偿纠纷案件的分类 《意见》第1条首先明确了医疗损害赔偿纠纷的概念，即患者一方认为在医疗活动中因医疗侵权行为受到损害，要求医疗机构赔偿损失而引起的民事纠纷。在此基础上，《意见》第2条将医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷，一般医疗损害赔偿纠纷是指医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。 第二，关于医疗损害的救济途径 由于受医疗事故等同于医疗损害这一错误观念的影响，有观点认为，如果患者认为存在医疗损害，应该以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，而不得直接以医疗损害赔偿纠纷为由起诉。我们认为，一方面，《条例》规定的医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害；另一方面，就目前的现状看，《条例》规定的医疗事故技术鉴定制度尚不能满足医疗纠纷审判实践的需要。因此，就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，《意见》第3条规定：发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉；患者一方起诉时没有明确是要求医疗事故损害赔偿还是一般医疗损害赔偿的，人民法院应该要求其予以明确。 由于《人身损害赔偿解释》对赔偿的标准作了一些调整，比《条例》规定的赔偿标准高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般医疗损害赔偿为由向法院起诉。但是，根据《通知》的精神，由于《条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定。因此，在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗损害赔偿纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《人身损害赔偿解释》的规定确定赔偿数额。据此，《意见》第4条第2款规定：患者一方以一般医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以双方争议属于医疗事故损害赔偿纠纷为由提出抗辩。该规定与《答记者问》的精神是一致的。 同时，目前在医疗损害赔偿纠纷审判实践中，经鉴定构成医疗事故的案例极少，大量的纠纷经鉴定不构成医疗事故，但是，许多鉴定结论又指出医疗机构存在不足之处。因此，《意见》第4条第1款规定，患者一方起诉要求医疗事故损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方有权变更事实主张和诉讼请求。 第三、关于医疗鉴定机制 我们认为，根据民事诉讼法理，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权和组织监督权。正如医疗事故不能涵盖所有的医疗损害一样，医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗鉴定。因此，在必要的时候，人民法院有权决定委托有相应资质的司法鉴定机构组织鉴定。基于上述分析，《意见》第10条规定：对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。 但是，应该明确的是，根据《条例》的规定及《通知》的精神，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，《意见》第12条规定：人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的司法鉴定机构组织鉴定。 在实践中，由于法律知识的缺乏，许多当事人在诉讼过程中仅仅笼统的提出医疗鉴定的申请，而未明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定，这时涉及到法院如何行使释明权的问题，对此，《意见》第15条第1款规定：当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定的，应该要求其予以明确。也就是说，为避免造成法院指导一方当事人进行诉讼的误解，《意见》仅规定法院要求当事人自己明确其请求的种类。当然，在此过程中，法院也需要告诉当事人两种救济途径、两种鉴定种类以及两种医疗损害赔偿的区别，至于行使释明权的度，则需要各个法官自己把握。 当前，各法院意见分歧较大的一个问题是，在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人（往往是患者一方）申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。我们认为，这个问题从表面上说是医疗事故技术鉴定和有关医疗过错的司法鉴定之间的关系，从实质上分析，它还是一个医疗损害赔偿案件适用法律的“二元化”问题。我们认为，既然赋予了《条例》优先适用地位，患者一方以一般医疗损害赔偿纠纷起诉的，准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。那么，与此相对应的鉴定程序应该是，在诉讼过程中，当同时存在两种医疗鉴定的申请时，应该先委托进行医疗事故技术鉴定，同时，根据权利与义务对等的原则，此时应该由申请医疗事故技术鉴定的一方当事人预交鉴定费；在经鉴定不构成医疗事故的情况下可以再委托进行有关医疗过错的司法鉴定；如果当事人放弃了抗辩权，诉讼中先委托进行了有关医疗过错的司法鉴定，那么，在医疗鉴定结论做出之后，当事人又申请进行医疗事故技术鉴定的，一般不应予以支持。根据上述分析，《意见》15条第2款、第3款、第16条对医疗事故技术鉴定和有关医疗过错的司法鉴定之间的关系做出了规定。 第四，关于医疗损害赔偿 《通知》规定，《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定；《条例》施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条至第52条的规定处理。因此，我们认为，尽管在学术上可以探讨《条例》的不足，但是最高人民法院的《通知》给予《条例》明确的定位，我们应该贯彻执行《通知》的规定。但是，由于《条例》遵循的是有限赔偿的原则，而《民法通则》遵循的是全部赔偿的原则，因此，如果按《条例》赔偿标准确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害时，法院应保留最终的司法决定权，确定更高的赔偿数额。 综上，为统一执法尺度，《意见》第21条规定：确定医疗事故损害赔偿标准，应当参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应当适用《民法通则》及相关司法解释的规定。 此外，《条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”《条例》的规定显然排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任。那么，对于不构成医疗事故但确实造成患者人身损害的，医疗机构应否承担赔偿责任？我们认为，立足《民法通则》保护当事人合法权益的原则，医疗机构的医疗行为虽不构成医疗事故但造成患者人身损害，并且医疗机构确有过错的，医疗机构应依据《民法通则》承担相应的损害赔偿责任。《意见》第22条对此做出了规定。
二、主要问题及条文说明 《意见》分成5个部分共28条，内容分别为“一般规定”、 “案件受理”、“举证责任”、“医疗鉴定”、 “赔偿责任”。 （一）关于举证责任 举证责任的分配是审理医疗损害赔偿纠纷案件的重要问题。《证据规定》对医疗侵权诉讼规定了举证责任倒置的原则，但在审判实践中，各法院对此类案件的举证责任问题认识并不一致。因此，《意见》第三部分对医疗损害赔偿案件的举证责任问题做出了规定。下面着重对三个问题进行说明： 第一，在实行举证责任倒置后，患者及医院的举证责任范围如何分配。《证据规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。 我们认为，此类案件虽然实行举证责任倒置，但是，并不是说患者就没有举证的义务，患者应当承担初步举证责任。即患者应当首先证明其与医疗机构间存在医疗关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。如果患者不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。而医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，《意见》第6条对此予以明确。 第二、在医疗损害赔偿纠纷案件中，有的医院存在遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁病历的情况，此外也存在患者一方抢夺病历等情况。上述行为对医患双方的举证责任将产生什么影响，有待明确。《证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这实际上是关于举证责任分配自由裁量的规定。据此，我们认为，确定举证责任分配应当以举证能力为基础，并实现公平与诚实信用原则的要求。因此，《意见》第9条第1款规定，当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果。 第三，关于病历问题。目前，实践中遇到的一个疑难问题是，在许多案件中，患者对医疗机构提交的病历资料的真实性、完整性提出异议，认为医疗机构擅自伪造、篡改病历或者病历有缺页现象，因此，要求法院直接判决医疗机构承担赔偿责任。这时，大部分医疗机构往往不予认可，有的医疗机构则承认病历有涂改但主张并不影响病历实质内容，而目前医学会及法医室则要求在委托鉴定时双方当事人必须对病历的真实性、完整性没有异议。因此，法院便面临着无法启动鉴定程序等许多困难。我们认为，应当区分不同情况解决上述问题，第一，当事人对病历资料及其它进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应当告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。第二，如果病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应由该当事人对涂改不影响病历实质内容承担举证责任，此时，人民法院也可以通过咨询专家等方法加以认定。第三，如果一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。如果当事人并没有证据证明病历有缺页、丢失现象的，人民法院在必要时，应及时根据当事人的申请委托医疗鉴定。综上，《意见》第8条、第9条第2款、第3款对上述问题做出了规定。 （二）关于医疗鉴定 医疗鉴定是医疗损害赔偿纠纷审判实践中最为疑难的问题之一，存在许多不规范、不统一的现象。因此，《意见》用较大的篇幅于第四部分对医疗鉴定作了规定。这里需要重点说明四个问题。 第一、在医疗损害赔偿纠纷案件的审理中，医疗机构往往认为其提交病历资料即履行了举证义务，因此拒绝申请医疗鉴定，从而造成医疗鉴定启动上的不便。根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，鉴定结论是一种证据，申请鉴定应属于当事人举证责任的内容。基于医疗的高度专业性，医疗机构向法院提交病历资料的，只是履行了部分举证义务。但同时，患者主张医疗事故的损害赔偿，也有相应的举证义务。如仅因医疗机构不申请鉴定即认定未履行举证义务而判决其败诉，难免有失公正，操作上亦有不便。因此，法院应积极采取措施促使当事人双方申请鉴定。此外，在当事人双方均不具备举证能力或均不便于举证的情况下，应直接依据民事诉讼法，由人民法院依职权委托鉴定。综上，《意见》第11条规定：当事人提交病历资料后，人民法院认为仍需要委托医疗鉴定的，应要求医疗机构或患者一方申请鉴定。双方当事人均不申请鉴定，确有必要时由人民法院依职权委托鉴定。 第二、关于医疗事故技术鉴定中的首次鉴定和再次鉴定 《条例》规定了医疗事故技术鉴定中的再次鉴定，而《民事诉讼法》及有关司法解释并未规定再次鉴定。这表明，当医患双方将争议提交卫生行政部门解决时，当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以申请再次鉴定，申请再次鉴定并无实质性的限制。据此，我们认为，在诉讼过程中，对于医疗事故损害赔偿纠纷案件，医患双方也应该有权利申请再次鉴定。因此，《意见》第17条规定：首次医疗事故技术鉴定由人民法院委托各区、县医学会组织进行。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向人民法院提出再次鉴定的申请。再次鉴定委托市医学会组织进行。 第三，关于当事人是否可以申请重新鉴定 我们认为，在诉讼中，同一种鉴定不应该反复进行，否则容易增加当事人负担，也给法院造成困难。但同时，每一种鉴定应该有一个相应的救济程序。对于医疗事故技术鉴定而言，再次鉴定正是首次鉴定的一个救济程序，此外，在必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。因此，医疗事故技术鉴定程序本身是一个较为完善的系统，如果当事人对医疗事故技术鉴定结论申请重新鉴定的，一般不应予以支持。但是，对于有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定而言，如果当事人对鉴定结论不服，当事人应该获得一个救济机会，即当事人有权根据《证据规定》申请重新鉴定。因此，《意见》第19条规定：对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定情形之一的，可以申请重新鉴定。当事人对有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论申请重新鉴定的，应当在人民法院指定的合理期限内提出。这里需要注意的是，为保障诉讼效率，对有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，当事人有异议申请重新鉴定的，该条规定了严格的限制条件，能够通过补充鉴定等方式解决的，不予重新鉴定。 第四、关于医疗鉴定结论的性质 根据民事诉讼法，医疗鉴定结论的性质是一种证据材料。因此，《意见》第20条规定：医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论均应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力。 （三）其他规定 限于篇幅，这里简单介绍四个问题。 第一，根据《医疗美容服务管理办法》的规定，医疗行为包括医疗美容但不包括生活美容，因此，《指导意见》第1条第2款规定：患者一方与美容医疗机构及开设医疗美容科室的医疗机构之间发生的医疗美容损害赔偿纠纷，适用本意见处理。因在非医疗机构进行美容引起的损害赔偿纠纷，按一般人身损害赔偿纠纷处理。 第二、就医疗损害赔偿案件而言，患者一方的范围需要明确。根据《民法通则》及《人身损害赔偿解释》，《意见》第1条第3款规定：本意见所称患者一方，是指直接遭受人身损害的患者、依法由患者承担扶养义务的被扶养人以及死亡患者的近亲属。 第三，关于损害赔偿数额的确定。《意见》第23条规定：确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。 第四、关于医疗机构的告知义务。《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》均规定了医疗机构的告知义务。综合这些规定，《意见》第25条规定：有下列情形之一，医疗机构能够将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或其家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务:（1）对患者施行手术；（2）对患者施行特殊检查或特殊治疗；（3）对患者施行实验性临床检查和治疗；（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动。同时，总结我市法院的审判实践，《意见》第26条分别规定了违反告知义务需要承担损害赔偿责任及无需承担赔偿责任的具体情形：第一，医疗机构违反告知义务使患者未能行使选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任；第二，没有损害后果，患者以违反告知义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。